LA CONSTITUCION DE PANAMÁ: RECETA PARA EL SUBDESARROLLO
Desde la época colonial, los habitantes del Istmo trataron de diferentes maneras de lograr su desarrollo interno a través del libre comercio, promoviendo la legalización del comercio existente desde Panamá (Coclé, para ser más exactos) y las colonias británicas y holandesas del Caribe.
De este esfuerzo sólo se logró que los barcos ingleses pudiesen participar con restricciones en las ferias de Portobelo, por lo que el comercio se mantuvo de forma ilegal[1] .
Una vez se dá la Independencia de España y nos unimos a Colombia, nos encontramos nuevamente con dificultades para lograr la libertad comercial tan anhelada por los Istmeños. Esto, a pesar de la inclusión, en el Acta de Independencia, “del derecho de preservar la facultad de administrar nuestros reglamentos económicos”[2] .
Tanto en 1830, en el período confuso que se dá en la nación Colombiana, como a partir de 1841, con la Constitución del Estado Libre del Istmo y subsiguientes constituciones de Panamá, el Istmo logra su anhelada libertad económica para convertirse en centro de intercambio comercial mundial.
Esta condición de libertad económica, se ve fuertemente coartada a partir de 1886 con la nueva Constitución Colombiana, la cual hace que Panamá pase de Estado a territorio de la República, gobernado por Bogotá. Para muchos, este centralismo agobiante, que le niega al Istmo el desarrollo de su ventaja absoluta más preciada, constituye el inicio del movimiento que culmina con la separación de Colombia.
Pero ¿qué pasó una vez independientes?, pues la constitución de 1904 instaura un régimen económico liberal, con matices conservadores. Pero, debido al enorme influjo migratorio, a la depresión mundial de los años 20 y 30, y a las ideas políticas entonces en boga, hicimos un fuerte viraje político, el cual se refleja en el populismo de la Constitución de 1941, el socialismo de la Constitución de 1946 y el estatismo de la de 1972, vigente hasta la fecha.
Esta dirección de las políticas económicas, ha ido variando a partir de esta década de una forma importante, retomándose el camino original ligado a nuestra nacionalidad. Pero, ¿qué es lo que motiva que Panamá y todos los otros países de la región inicien estos cambios?
Bueno, las razones económicas son de distinta índole: mejor utilización de los recursos; eliminación de distorsiones que generan ineficiencias; potenciar nuestras ventajas comparativas; la realidad del entorno internacional, etc.. Ahora bien, en el fondo de todas estas razones está la necesidad de desarrollar el país, objetivo que va íntimamente ligado con la eficiencia de los procesos productivos.
En efecto, no existe atajo para el desarrollo. Este sólo es posible siendo eficientes. Los países desarrollados no son eficientes porque sean desarrollados, sino todo lo contrario, son desarrollados porque son eficientes..
Ante este panorama, ya se han iniciado una enorme cantidad de cambios jurídicos, indispensables para pasar de una economía fuertemente protegida bajo el modelo de sustitución de importaciones y el crecimiento hacia dentro, a otra, en donde las empresas y profesionales se vean obligados a competir, tanto entre sí como con los proveedores de bienes y servicios extranjeros. En este sentido, se han aprobado la Ley de Universalización de Incentivos, la de Defensa de la Libre Competencia y Protección al consumidor, la Ley Marco de Aduanas, el Decreto de Valoración Aduanera, la Ley Fitosanitaria, la Ley de Propiedad Industrial, la Ley de Derecho de Autor, la reforma al Código de Trabajo, y varias otras que sería largo enumerar.
Lamentablemente, varias de las disposiciones de estas leyes son contrarias al espíritu y filosofía en que está basada la Constitución Política (C.P.) de la República de Panamá. En efecto, aunque nuestra Constitución está fundamentada en principios liberales en lo político, en lo económico sigue basada en principios socialistas, estatistas y populistas, antes mencionados.
Es importante indicar que, aunque los gobiernos surgidos del voto popular no ejerciten todo el poder y las obligaciones que la Constitución les otorga y que, al contrario, pretendan la implantación de una economía de mercado, lo cierto es que ya sea por la violación de la norma constitucional, con toda su secuela de inseguridad jurídica y deterioro institucional, o por la posibilidad de revertir las reglas del juego económico, el impacto de una Constitución desfasada está detrás de muchos de los problemas cotidianos que enfrentan los agentes económicos y la ciudadanía en general.
Lo que probablemente sea más importante es que, aparte del trabajo duro y de otros varios elementos, una constante en los países que se desarrollan es la existencia permanente de reglas del juego económico, las cuales se basan en una filosofía de economía de mercado. Es más, en estos países el debate del modelo económico no constituye un elemento fundamental del rejuego político. Un ejemplo de esta realidad lo constituye Chile, país que se encuentra en un proceso de franco desarrollo y en donde todos los sectores políticos representativos, concuerdan en que el modelo económico debe mantenerse.
Por esto y por lo que veremos más adelante, son indispensables los cambios constitucionales que garantizen la permanencia de una economía de mercado en Panamá. Estos cambios reforzarían los ya hechos, dándoles una base institucional clara. Es más, no sería Panamá el primer país que adecúa su Constitución a la realidad de la globalización, otros países, México por ejemplo, incluyeron en su adecuación normativa los cambios constitucionales necesarios.
Ahora bien, mi interés aquí no es dilucidar los problemas prácticos o políticos necesarios para llevar adelante los cambios jurídicos que el país requiere para ser competitivo en el mercado global. Estos cambios sólo serán posibles con la maduración política de la Nación, circunstancia que aún no hemos logrado. Por esto, mi esfuerzo va encaminado a señalar la lógica crítica necesaria para determinar dónde hay que hacer los cambios, de forma tal que la sociedad comienze a tomar conciencia de los mismos.
Para hacer más comprensible este análisis, he clasificado las normas constitucionales en cuatro áreas fundamentales del quehacer económico: la regulación de la propiedad privada; las limitantes a la economía de mercado; las limitantes a la inversión y su seguridad jurídica; y, la regulación de las relaciones capital y trabajo. Además, he incluido la evolución de estas normas en las constituciones republicanas. Veamos:
I. Regulación de la Propiedad Privada.
En este punto, comentaremos aquéllos artículos de la Constitución que consideramos abren la puerta a la inseguridad jurídica a la propiedad privada:
La propiedad privada implica obligación para su dueño por razón de la función social que debe llenar[3] .
Por motivos de utilidad pública o interés social definidos en la ley, puede haber expropiación mediante juicio especial e indemnización. (Art. 45 de la C.P.)
Es evidente la motivación social del constituyente cuando incluyó esta norma, la cual en su primer párrafo parece ser simplemente declarativa. Incluso puede haber sido considerada inocua, pero la amplitud e indefinición de la misma, deja la propiedad privada, toda la propiedad privada, a merced del capricho normativo del legislador. En otras palabras, conlleva una enorme inseguridad jurídica, por cuanto que cualquier cosa puede ser definida como función social.
El segundo párrafo parece más lógico y equilibrado. En efecto, la gran mayoría de las personas concuerdan en la necesidad de que el interés colectivo prevalezca sobre el individual. Ahora bien, en vista de que el legislador definirá lo que es el interés colectivo, y de la tendencia histórica a la irresponsabilidad gubernamental, sería mucho más conveniente el establecimiento de un sistema de balance entre los poderes, que permita un tutelaje claro de este derecho. Creemos que esto se lograba de manera sumamente clara en el artículo 42 de la Constitución de 1904, el cual leía así:
Nadie podrá ser privado de su propiedad ni en todo ni en parte, sino en virtud de pena o de contribución general con arreglo a las leyes.
Por graves motivos de utilidad pública, definidos por el legislador, podrá haber lugar a enajenación forzosa de bienes o derechos mediante mandamiento judicial, pero el pago de su valor declarado se hará antes de desposeer de ellos al dueño. (La subraya es nuestra)
Es evidente lo serio del tutelaje que esta norma daba a la propiedad privada. Primero, sólo podía expropiarse por razón de motivos graves de utilidad pública, evitando que los políticos utilizaran este mecanismo como solución expedita a cualquier problema social. Segundo, se establecía un mecanismo que permitía la intervención de los tres poderes del Estado: el Legislador emitía la ley, el Ejecutivo iniciaba el proceso ante los Tribunales y estos ordenaban la expropiación. Y tercero, se exigía el pago previo antes de la expropiación[4] .
Se puede argüir que, al menos en lo que se refiere a la segunda consideración, el artículo 45 actual, respeta la intervención de los tres poderes, y así es. Pero lamentablemente, a partir de la Constitución de 1946 se incluyó otra norma que es, si se quiere, mucho más grave que la anterior. Esta norma es el artículo 47 de la Constitución actual, que en lo pertinente dice:
En caso de guerra, de grave perturbación del órden público o de interés social urgente, que exijan medidas rápidas, el Ejecutivo puede decretar la expropiación u ocupación de la propiedad privada. (La subraya es nuestra).
De no ser por la inclusión del “interés social urgente” como una de las causales de expropiación, este artículo no tendría ningún problema. Pero, tal como está, es una amenaza permanente contra la propiedad privada, ya que por cualquier cosa que el Ejecutivo considere como de interés social urgente puede dar pié a la pérdida de un derecho fundamental para el correcto desenvolvimiento de la economía nacional. Es en base a esta disposición que una gran cantidad de normas que le otorgan un poder considerable a ministerios tales como el de la Vivienda, Desarrollo Agropecuario y Obras Públicas, han sido desarrolladas y, en algunos casos, mal utilizadas en el pasado.
Otra disposición que, entre otras cosas impide el desarrollo de los pueblos indígenas en Panamá, es la que se incluyó en la Constitución de 1946 y que se refleja en el artículo 123 de la Constitución actual, en donde se prohibe la propiedad privada de la tierra en las reservas indígenas. Esta prohibición se incluyó con el propósito de impedir que personas provenientes de otras etnias se apoderaran de estas tierras, pero la solución elimina el derecho económico más elemental para el desarrollo. Sin él, no habrá posibilidad de inversiones ni de acceso a recursos de capital, lo cual se ha visto con claridad en recientes hechos ocurridos en Kuna Yala.
Este, como muchos otros en la estructura del Estado panameño, es un tema que debe ser abordado desde perspectivas más modernas, tales como el reconocimiento de la existencia de varias nacionalidades dentro de nuestro Estado, permitiendo un manejo menos centralizado de las actividades de estos pueblos.
En lo que se refiere al sector agropecuario, la seguridad jurídica de la propiedad privada es virtualmente inexistente. En efecto, el derecho a la propiedad privada de la tierra queda sumamente limitada, en función de lo que disponga el Estado, es decir, los políticos.
De esta forma, en la Constitución de 1941 (art. 149) se introdujo la obligación de los propietarios a cultivar la tierra, es decir, completamente sustraído de cuál sea la realidad del mercado agrícola. Este artículo derivó en los artículos 118 y 119 de la Constitución actual, los cuales agravan la situación, al introducir elementos de economía planificada en la agricultura, además de garantizar, el todopoderoso Estado, condiciones de vida sin definir quién asumirá los costos de estas garantías. Veamos el artículo 118:
El Estado prestará atención especial al desarrollo integral del sector agropecuario, fomentará el aprovechamiento óptimo del suelo, velará por su distribución racional y su adecuada utilización y conservación a fin de mantenerlo en condiciones productivas y garantizará el derecho de todo agricultor a una existencia decorosa.
El Estado, es decir, los políticos, fomentarán el aprovechamiento óptimo del suelo. ¿Qué significa esto? ¿sembrar papas y manzanas en las tierras altas de Chiriquí, en vez de café? o ¿viceversa?. Quién lo decide, ¿políticos iluminados?. El aprovechamiento óptimo del suelo lo debería determinar el mercado. Si se fomenta una determinada producción a traves de incentivos, tal vez sea negocio, pero muy probablemente no será lo óptimo.
Por otro lado, ¿qué es una distribución racional de la tierra? ¿quién lo decide? ¿los políticos?. En base a esta norma se han desarrollado muchas otras que han acabado con la inversión en el campo, impidiendo un desarrollo real del sector. ¿Porqué el constitucionalista decidió que la tierra debe ser distribuida racionalmente y no los bancos, por ejemplo?. Creo que es claro que se dió cuenta que de establecer una norma de esa naturaleza, no habría bancos en Panamá. ¿Qué le hizo pensar que habría inversión agrícola?
¿Condiciones productivas para qué? ¿turismo? ¿sembrar banano? ¿sembrar fresas? ¿quién decide? y, sobre todo, ¿porqué?. Nuevamente, se trata del Estado paternalista, dirigista y planificador, divorciado completamente de las realidades del mercado.
Además,¿porqué el Estado debe garantizar el derecho de todo agricultor a una existencia decorosa? ¿porqué hacer diferencia entre panameños? ¿quién y cómo se va a pagar por este derecho sin obligación?. Esta, junto con otras normas constitucionales, son la base para el proteccionismo agrícola, el cual lleva más de 90 años, y ha dado como fruto un agro subdesarrollado y extremadamente pobre.
Como conclusión a este punto, creemos que la Constitución sólo debería contener una disposición similar a la establecida en la Constitución de 1904 en su artículo 42. Esa norma provee de suficiente espacio jurídico para que, en la orientación económica del Estado, este cuente con elementos suficientes para aplicar sus políticas, a la vez que se brindan las garantías necesarias para salvaguardar el derecho de propiedad.
II. Limitantes a la economía de mercado.
La norma fundamental que ordena la economía nacional, es el artículo 277 del Título X de la C.P[5] ., que dice:
El ejercicio de las actividades económicas corresponde primordialmente a los particulares; pero el Estado las orientará, dirigirá, reglamentará, reeemplazará o creará, según las necesidades sociales y dentro de las normas del presente Título, con el fin de acrecentar la riqueza nacional y de asegurar sus beneficios para el mayor número posible de los habitantes del país.
El Estado planificará el desarrollo económico y social, mediante organismos o departamentos especializados cuya organización y funcionamiento determinará la Ley. (La subraya es nuestra).
En el primer párrafo el “pero” condiciona de tal forma la primera afirmación que la desnaturaliza por completo. Y del “pero”, las más graves son las palabras “dirigirá” y “reemplazará”. En el caso de la dirección, porque significa la sustitución total de las fuerzas del mercado por el brillante pensamiento del Estado. Es el Estado en su inmensa sabiduría quien determinará la actividad económica que debe realizarse dentro del Estado. Por otro lado, en el caso de reemplazar, estamos frente a la posibilidad de eliminar la participación privada en una actividad económica, y por ende, introducir el monopolio estatal.
Pero lo más grave del artículo transcrito lo constituye el segundo párrafo, el cual nos enmarca en una economía estatista, ya casi inexistente en el mundo, y que pretende que el Estado, es decir, los políticos, planifiquen la economía. Aún más, esta disposición es una prohibición constitucional a permitir la economía de mercado, por cuanto que le dá un mandato al Estado de planificar la misma.
Es interesante señalar que en la Constitución de 1904, el artículo 38 prohibía los monopolios oficiales. Esta disposición era una muy lógica, por cuanto que este tipo de monopolio sólo podía darse por ley que impidiese la concurrencia de otros agentes económicos, por lo que, en escencia, se constituyen en actividades ineficientes y distorsionadoras de la economía.
En contraste con lo anterior, en la Constitución de 1941, la del 46 y la actual (artículo 293), prohiben los monopolios particulares y no hacen referencia a ninguna prohibición de los monopolios oficiales. Prohibir los monopolios particulares es un contrasentido económico. En efecto, toda actividad novedosa se constituye en un monopolio, por el simple hecho de ser la primera. Es más, toda empresa exitosa y eficiente puede llegar a eliminar a su competencia ineficiente con prácticas comerciales honestas, pero de hacerlo, estaría violando una disposición de la Constitución. En realidad de verdad, lo que todos los Estados modernos prohiben son las prácticas monopolísticas, es decir, la utilización de una posición de poder en el mercado para impedir la competencia[6] .
Ahora bien, sorpresivamente en el artículo 236 de la Constitución de 1946, el cual corresponde al artículo 290 de la C.P., se introduce una disposición para fomentar la libre competencia. Lamentablemente, se introduce a manera de ejemplo, lo que el constitucionalista consideraba una práctica monopolística, el cual es completamente lo opuesto a este concepto, veamos el segundo párrafo de este artículo:
Pertenece a este género la práctica de explotar una sola persona natural o jurídica, series o cadenas de establecimientos mercantiles al por menor en forma que haga ruinosa o tienda a eliminar la competencia del pequeño comerciante.
Es decir, no importa cuán ineficiente sea el pequeño comerciante, los propietarios de estas cadenas tendrán que reducir su eficiencia de forma tal que no afecte a quién no puede competir con él. Es evidente, pues, que en la redacción de estas constituciones no participó nadie con conocimiento de estos temas.
Lo cierto es que en la Constitución de 1941, y aún peor, en las del 46 y del 72, se establecen una serie de normas que pretenden eliminar el libre juego de la economía de mercado, a través de la intervención Estatal, es decir, de los políticos. Así, en el 41, se instituye el poder del Estado para regular los precios, intervenir, vigilar y controlar las Industrias y empresas, y de asumir los servicios de utilidad pública. En la del 46, lo anterior se amplía al introducirse el poder del Estado, es decir, de los políticos, a intervenir en cualquier empresa para cumplir con la justicia social, estableciéndose objetivos de esta naturaleza a las empresas de utilidad pública (art.227). Y, en la del 72, a lo anterior se agrega los mismos objetivos de las empresas de utilidad pública a todas las empresas (art. 279).
Todas estas normas reflejan en alguna medida el ambiente político latinoamericano dominante en su momento. Tal vez por esto es mucho menos comprensible que en la C.P. actual, se haya incluido mediante reforma constitucional del año 93, una disposición que inflexibiliza los peajes del Canal de Panamá. Esta disposición será una camisa de fuerza si en algún momento, por efecto de la competencia que pueda surgir, el Canal se ve obligado a ajustar sus peajes.
Para concluir, opinamos que todas las normas que de alguna manera dan un mandato al Estado de intervenir en la economía, deben ser reformadas o derogadas. Y, si es absolutamente necesario que el Estado pueda intervenir en la misma, este poder debe estar claramente limitado, de forma tal que permita la continuidad económica. Igualmente, aquéllas disposiciones que establecen normas imperativas contrarias a la lógica de la economía de mercado, deben ser reformadas. En definitiva la Constitución debe claramente señalar que la Economía panameña está basada en una economía de mercado y, por tanto, se penalizará fuertemente el abuso de las libertades que esta genera.
III. Limitantes a la Inversión Privada (nacional y extranjera) y su seguridad jurídica.
La Constitución de 1904 (art.16) establecía una irrestricta igualdad jurídica entre nacionales y extranjeros. La de 1941 (art. 26), sólo reconocía la igualdad jurídica entre los nacionales panameños. Las Constituciones de 1946 (art.21) y 1972 (art.20) enuncian la igualdad jurídica entre nacionales y extranjeros, pero permiten discriminar en contra de estos últimos en base a razones de salubridad, moralidad, seguridad pública, economía nacional y trabajo[7] .
Creo que es evidente para cualquier persona que esta norma genera una importante inseguridad jurídica a la inversión extranjera, además de constituir la base para violaciónes de los derechos humanos de los extranjeros que conviven con nosotros.
Lamentablemente, se ha tratado a través de este artículo y de todas las leyes aprobadas en base al mismo, de evitar la participación de extranjeros en toda una serie de actividades económicas. Esto es completamente equivocado, ya que lo correcto y apropiado para una nación justa, es aplicar la discriminación en la frontera, es decir, tener una política de migración en base a los criterios señalados en el artículo constitucional[8] en mención. Pero, una vez el extranjero o la inversión extranjera se encuentre de forma legal en nuestro territorio, los panameños debemos garantizar la igualdad de la ley para todos los residentes legales de la Nación. Por lo anterior, la norma de la Constitución de1904 debería ser retomada.
En otro órden de ideas, nuestra C.P. en su artículo 43 [9] permite la retroactividad de las leyes cuando son de interés social o de órden público. Para ello, sólo tiene que así señalarse en la respectiva ley. Una disposición de esta naturaleza puede ser base para la inseguridad jurídica. Por ejemplo, fundamentado en esta norma, cualquier incentivo fiscal otorgado de forma general por un período de tiempo, puede ser revocado con sólo incluir en la norma que la misma guarda un interés social.
Igualmente peligroso era lo que se establecía en las Constituciones de 1904 y 1941, en donde se señalaba que las leyes no tendrían efecto retroactivo. Por lo anterior, creo que a la norma actual debe agregarsele la necesidad de que sea aprobada por una mayoría calificada de la Asamblea Legislativa.
En lo que se refiere a las áreas en donde no se permite la inversión privada, en algunos casos sólo aplicable a la extranjera, tenemos el comercio al por menor, los juegos de azar, los servicios de seguridad social, el Canal de Panamá y sus servicios.
La nacionalización del comercio al por menor es posiblemente una de las disposiciones que más daño han hecho al desarrollo nacional. Promulgada con la intención de impedir que asiáticos y orientales fuesen propietarios de pequeños negocios, no lo logró. Lo que sí logró fué detener la ventaja que Panamá tenía en la región como centro de compras, imposibilitando la inversión seria en el sector y, junto con las políticas proteccionistas, le abrió una oportunidad importante a otros lugares para sustituirnos (v.gr. Miami).
En el concierto de las naciones, sólo Panamá tiene una norma semejante. A través de ella le decimos al mundo que no queremos su inversión en este sector y estamos imposibilitando y dificultando, entre otras cosas, el desarrollo turístico nacional.
Por su lado, la evolución constitucional de la inversión en los juegos de azar es sumamente interesante. Así, en la Constitución de 1904 (art. 37) se permitía la inversión privada. En la de 1941 (art. 154) se señalaba que sólo el Estado podía desarrollar los juegos de azar u otorgarlo por concesión administrativa, controlada y supervigilada por el Ejecutivo. En la del 46 (art. 238) y la del 72 (art. 292) se establece lo siguiente:
La explotación de juegos de suerte y azar y de actividades que originen apuestas sólo podrán efectuarse por el Estado.
La Ley reglamentará los juegos, así como toda actividad que origine apuestas, cualquiera que sea el sistema de ellas.
Yo creo que está claro lo que dice este artículo y también es evidente lo que ha tenido que hacer el Gobierno Nacional para promover la inversión y el turismo, por lo que dejo al entendimiento del lector lo que esto significa.
Algo similar sucede con los servicios de seguridad social. En la Constitución de 1946 se otorgan al Estado, en exclusividad, todos los servicios de seguridad social (art. 93). Esto se profundiza en la de 1972, que dice en la parte relevante del artículo 109:
...Los servicios de seguridad social serán prestados o administrados por entidades autónomas y cubrirán los casos de enfermedad, maternidad, invalidez, subsidio de familia, vejez, viudez, orfandad, paro forzoso, accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y las demás contingencias que puedan ser objeto de previsión y seguridad sociales... (la subraya es nuestra).
Es claro pues, que para privatizar cualquiera de estos servicios habrá que cambiar la constitución o hacer otra clase de malabarismos jurídicos.
Otro tanto sucede con el Canal de Panamá, empresa estatal a la que se le estableció una camisa de fuerza para que todas sus actividades queden en manos del Estado, es decir, de los políticos. En efecto, el artículo 310 de la C.P. estatiza el Canal de Panamá, su administración, funcionamiento, conservación, mantenimiento y modernización!!!
Existen otras limitantes a la inversión privada, tales como la inversión en minas, salinas, playas, subsuelo, etc. Areas que sólo pueden ser otorgadas por el Estado, es decir, los políticos, a través de concesiones administrativas. En este punto creo que sería conveniente revisar con más detalle qué es lo que los panameños queremos otorgar en concesiones administrativas, qué no deberíamos otorgar del todo y qué debería quedar libre a la inversión privada.
Además, todo el régimen de concesiones administrativas requiere de una revisión, ya que como está concebido no permite la transparencia. Esto es así desde la constitución de 1904 en adelante, pero creo que este tema es tan amplio que sería objeto de un trabajo adicional en sí mismo. Aquí solamente llamaremos la atención a lo que yo he calificado como la puerta trasera de las contrataciones públicas, y que se deriva de la facultad del Ejecutivo de contratar con particulares, sin la existencia de leyes previas, legalizándose posteriormente a través de una aprobación legislativa. Se trata de los famosos contratos-ley, los cuales vienen dándose en Panamá desde 1904 (ver el numeral 15 del artículo 153 de la C.P.).
Concluyo este punto señalando que debemos cambiar la Constitución de forma tal que, la apertura a la inversión privada (nacional o extranjera) sin cortapisas, sea la regla Constitucional, siendo la excepción los sectores limitados por el Estado. Y, en estos casos, las reglas del juego deben ser transparentes e iguales para todos.
IV. Regulación de la relación Capital-Trabajo.
Personalmente opino que en todo Estado moderno es indispensable garantizar ciertas condiciones mínimas al trabajador, tales como jornada laboral máxima, derecho a huelga, derecho a sindicalización, la no discriminación (a igual trabajo, igual salario) y derecho a contrataciones colectivas. Por esta razón, estoy convencido que no debe haber mención a ninguna otra disposición en la Constitución, ya que limita el espacio de acción de las políticas económicas en función de medidas que no reflejan la realidad social y de desarrollo del país. Dicho esto, pasaré a analizar una disposición constitucional que demuestra esta última afirmación.
Se trata, tal vez, de la disposición constitucional más absurda, y es la contenida en el artículo 70 de la C.P. y que instituyo la llamada estabilidad laboral. Veamos:
Ningún trabajador podrá ser despedido sin justa causa y sin las formalidades que establezca la ley. Esta señalará las causas justas para el despido, sus excepciones especiales y la indemnización correspondiente.
Esta disposición y las normas que la desarrollaban en el Código de Trabajo, específicamente el artículo 218 del mismo, generaron en Panamá una situación insostenible para el empresario. En efecto, al impedir el despido por decisión unilateral del empleador, flexibilidad indispensable para los vaivenes generados en cualquier actividad económica, virtualmente se condenó a la quiebra a muchas empresas y obligó a las otras a contratar la menor cantidad de empleados posibles.
Ante lo absurdo de esta disposición, se trató de enmendar promulgando la Ley 95 de 1976 (es decir, el absurdo duró cuatro años), en donde se reformó la parte relevante del artículo 218 del Código de Trabajo, de la siguiente manera:
...Si en el proceso correspondiente el empleador no prueba la causa justificada de despido o la Resolucíon Previa que lo autoriza, el empleador deberá, a su elección, reintegrar al trabajador o pagar la indemnización establecida en el artículo 225...
Es decir, no como excepción, sino como regla, el empleador podía despedir al trabajador. Posteriormente, este artículo sufrió muchas otras reformas, entre ellas las adoptadas recientemente por la reforma al Código de Trabajo mediante la Ley 44 de 1995. Indistintamente a lo correcto o no de la norma, este ejemplo sirve de base para demostrar el problema institucional que viene generando esta Constitución desde su promulgación.
CONCLUSION.
En vista de que la C.P. es una camisa de fuerza divorciada de la realidad económica, no sólo del mundo actual, sino de las teorías más elementales en materia económica, para que el país pueda avanzar, ha sido necesario adoptar normas cuya constitucionalidad quedan en entredicho, por más que la Corte Suprema haya hecho malabarismos jurídicos, para mantener la vigencia de normas que el sentido común indican como necesarias.
Este problema de falta de consistencia y de acuerdo en las reglas del juego que deben enmarcar las actividades político-económicas de los panameños, dan un carácter de temporalidad a los esfuerzos reformadores del Gobierno Nacional. Esta percepción de temporalidad puede dar al traste con cualquier intento de desarrollo permanente de nuestras ventajas comparativas, como ya sucedió en el pasado.
Es más, creo que la inmensa mayoría de los panameños no concuerda con la visión liberal de la economía que acabo de describir, y que consideran la intervención estatal como una necesidad frente a los grandes poderes económicos. Por esto creo que el cambio necesario comienza en nuestras mentes, por lo que espero que esta intervención de hoy haya servido para sembrar la semilla del cambio mental.
[1] Jorge Conte-Porras, Revista Épocas, segunda era, mayo de 1997, Panamá, Rep. de Panamá.
[2] Idem
[3] Esta parte de la norma fue incluida, originalmente, en el texto de la Constitución de 1941 (art. 47) y ha permanecido inmutable en las constituciones del 46 y 72.
[4] Esta última regla prevaleció hasta la Constitución del 46, desapareciendo en la actual
[5] Esta norma, sin la inclusión del segundo párrafo, fué incluída en la Constitución de 1946.
[6] Tal como ahora lo hace la Ley 29 de 1996, de defensa de la competencia y protección al consumidor.
[7] Sólo en la del 72.
[8] Razones de salubridad, moralidad, seguridad pública, economía nacional y trabajo.
[9] Norma introducida en la Constitución de 1946.
De este esfuerzo sólo se logró que los barcos ingleses pudiesen participar con restricciones en las ferias de Portobelo, por lo que el comercio se mantuvo de forma ilegal[1] .
Una vez se dá la Independencia de España y nos unimos a Colombia, nos encontramos nuevamente con dificultades para lograr la libertad comercial tan anhelada por los Istmeños. Esto, a pesar de la inclusión, en el Acta de Independencia, “del derecho de preservar la facultad de administrar nuestros reglamentos económicos”[2] .
Tanto en 1830, en el período confuso que se dá en la nación Colombiana, como a partir de 1841, con la Constitución del Estado Libre del Istmo y subsiguientes constituciones de Panamá, el Istmo logra su anhelada libertad económica para convertirse en centro de intercambio comercial mundial.
Esta condición de libertad económica, se ve fuertemente coartada a partir de 1886 con la nueva Constitución Colombiana, la cual hace que Panamá pase de Estado a territorio de la República, gobernado por Bogotá. Para muchos, este centralismo agobiante, que le niega al Istmo el desarrollo de su ventaja absoluta más preciada, constituye el inicio del movimiento que culmina con la separación de Colombia.
Pero ¿qué pasó una vez independientes?, pues la constitución de 1904 instaura un régimen económico liberal, con matices conservadores. Pero, debido al enorme influjo migratorio, a la depresión mundial de los años 20 y 30, y a las ideas políticas entonces en boga, hicimos un fuerte viraje político, el cual se refleja en el populismo de la Constitución de 1941, el socialismo de la Constitución de 1946 y el estatismo de la de 1972, vigente hasta la fecha.
Esta dirección de las políticas económicas, ha ido variando a partir de esta década de una forma importante, retomándose el camino original ligado a nuestra nacionalidad. Pero, ¿qué es lo que motiva que Panamá y todos los otros países de la región inicien estos cambios?
Bueno, las razones económicas son de distinta índole: mejor utilización de los recursos; eliminación de distorsiones que generan ineficiencias; potenciar nuestras ventajas comparativas; la realidad del entorno internacional, etc.. Ahora bien, en el fondo de todas estas razones está la necesidad de desarrollar el país, objetivo que va íntimamente ligado con la eficiencia de los procesos productivos.
En efecto, no existe atajo para el desarrollo. Este sólo es posible siendo eficientes. Los países desarrollados no son eficientes porque sean desarrollados, sino todo lo contrario, son desarrollados porque son eficientes..
Ante este panorama, ya se han iniciado una enorme cantidad de cambios jurídicos, indispensables para pasar de una economía fuertemente protegida bajo el modelo de sustitución de importaciones y el crecimiento hacia dentro, a otra, en donde las empresas y profesionales se vean obligados a competir, tanto entre sí como con los proveedores de bienes y servicios extranjeros. En este sentido, se han aprobado la Ley de Universalización de Incentivos, la de Defensa de la Libre Competencia y Protección al consumidor, la Ley Marco de Aduanas, el Decreto de Valoración Aduanera, la Ley Fitosanitaria, la Ley de Propiedad Industrial, la Ley de Derecho de Autor, la reforma al Código de Trabajo, y varias otras que sería largo enumerar.
Lamentablemente, varias de las disposiciones de estas leyes son contrarias al espíritu y filosofía en que está basada la Constitución Política (C.P.) de la República de Panamá. En efecto, aunque nuestra Constitución está fundamentada en principios liberales en lo político, en lo económico sigue basada en principios socialistas, estatistas y populistas, antes mencionados.
Es importante indicar que, aunque los gobiernos surgidos del voto popular no ejerciten todo el poder y las obligaciones que la Constitución les otorga y que, al contrario, pretendan la implantación de una economía de mercado, lo cierto es que ya sea por la violación de la norma constitucional, con toda su secuela de inseguridad jurídica y deterioro institucional, o por la posibilidad de revertir las reglas del juego económico, el impacto de una Constitución desfasada está detrás de muchos de los problemas cotidianos que enfrentan los agentes económicos y la ciudadanía en general.
Lo que probablemente sea más importante es que, aparte del trabajo duro y de otros varios elementos, una constante en los países que se desarrollan es la existencia permanente de reglas del juego económico, las cuales se basan en una filosofía de economía de mercado. Es más, en estos países el debate del modelo económico no constituye un elemento fundamental del rejuego político. Un ejemplo de esta realidad lo constituye Chile, país que se encuentra en un proceso de franco desarrollo y en donde todos los sectores políticos representativos, concuerdan en que el modelo económico debe mantenerse.
Por esto y por lo que veremos más adelante, son indispensables los cambios constitucionales que garantizen la permanencia de una economía de mercado en Panamá. Estos cambios reforzarían los ya hechos, dándoles una base institucional clara. Es más, no sería Panamá el primer país que adecúa su Constitución a la realidad de la globalización, otros países, México por ejemplo, incluyeron en su adecuación normativa los cambios constitucionales necesarios.
Ahora bien, mi interés aquí no es dilucidar los problemas prácticos o políticos necesarios para llevar adelante los cambios jurídicos que el país requiere para ser competitivo en el mercado global. Estos cambios sólo serán posibles con la maduración política de la Nación, circunstancia que aún no hemos logrado. Por esto, mi esfuerzo va encaminado a señalar la lógica crítica necesaria para determinar dónde hay que hacer los cambios, de forma tal que la sociedad comienze a tomar conciencia de los mismos.
Para hacer más comprensible este análisis, he clasificado las normas constitucionales en cuatro áreas fundamentales del quehacer económico: la regulación de la propiedad privada; las limitantes a la economía de mercado; las limitantes a la inversión y su seguridad jurídica; y, la regulación de las relaciones capital y trabajo. Además, he incluido la evolución de estas normas en las constituciones republicanas. Veamos:
I. Regulación de la Propiedad Privada.
En este punto, comentaremos aquéllos artículos de la Constitución que consideramos abren la puerta a la inseguridad jurídica a la propiedad privada:
La propiedad privada implica obligación para su dueño por razón de la función social que debe llenar[3] .
Por motivos de utilidad pública o interés social definidos en la ley, puede haber expropiación mediante juicio especial e indemnización. (Art. 45 de la C.P.)
Es evidente la motivación social del constituyente cuando incluyó esta norma, la cual en su primer párrafo parece ser simplemente declarativa. Incluso puede haber sido considerada inocua, pero la amplitud e indefinición de la misma, deja la propiedad privada, toda la propiedad privada, a merced del capricho normativo del legislador. En otras palabras, conlleva una enorme inseguridad jurídica, por cuanto que cualquier cosa puede ser definida como función social.
El segundo párrafo parece más lógico y equilibrado. En efecto, la gran mayoría de las personas concuerdan en la necesidad de que el interés colectivo prevalezca sobre el individual. Ahora bien, en vista de que el legislador definirá lo que es el interés colectivo, y de la tendencia histórica a la irresponsabilidad gubernamental, sería mucho más conveniente el establecimiento de un sistema de balance entre los poderes, que permita un tutelaje claro de este derecho. Creemos que esto se lograba de manera sumamente clara en el artículo 42 de la Constitución de 1904, el cual leía así:
Nadie podrá ser privado de su propiedad ni en todo ni en parte, sino en virtud de pena o de contribución general con arreglo a las leyes.
Por graves motivos de utilidad pública, definidos por el legislador, podrá haber lugar a enajenación forzosa de bienes o derechos mediante mandamiento judicial, pero el pago de su valor declarado se hará antes de desposeer de ellos al dueño. (La subraya es nuestra)
Es evidente lo serio del tutelaje que esta norma daba a la propiedad privada. Primero, sólo podía expropiarse por razón de motivos graves de utilidad pública, evitando que los políticos utilizaran este mecanismo como solución expedita a cualquier problema social. Segundo, se establecía un mecanismo que permitía la intervención de los tres poderes del Estado: el Legislador emitía la ley, el Ejecutivo iniciaba el proceso ante los Tribunales y estos ordenaban la expropiación. Y tercero, se exigía el pago previo antes de la expropiación[4] .
Se puede argüir que, al menos en lo que se refiere a la segunda consideración, el artículo 45 actual, respeta la intervención de los tres poderes, y así es. Pero lamentablemente, a partir de la Constitución de 1946 se incluyó otra norma que es, si se quiere, mucho más grave que la anterior. Esta norma es el artículo 47 de la Constitución actual, que en lo pertinente dice:
En caso de guerra, de grave perturbación del órden público o de interés social urgente, que exijan medidas rápidas, el Ejecutivo puede decretar la expropiación u ocupación de la propiedad privada. (La subraya es nuestra).
De no ser por la inclusión del “interés social urgente” como una de las causales de expropiación, este artículo no tendría ningún problema. Pero, tal como está, es una amenaza permanente contra la propiedad privada, ya que por cualquier cosa que el Ejecutivo considere como de interés social urgente puede dar pié a la pérdida de un derecho fundamental para el correcto desenvolvimiento de la economía nacional. Es en base a esta disposición que una gran cantidad de normas que le otorgan un poder considerable a ministerios tales como el de la Vivienda, Desarrollo Agropecuario y Obras Públicas, han sido desarrolladas y, en algunos casos, mal utilizadas en el pasado.
Otra disposición que, entre otras cosas impide el desarrollo de los pueblos indígenas en Panamá, es la que se incluyó en la Constitución de 1946 y que se refleja en el artículo 123 de la Constitución actual, en donde se prohibe la propiedad privada de la tierra en las reservas indígenas. Esta prohibición se incluyó con el propósito de impedir que personas provenientes de otras etnias se apoderaran de estas tierras, pero la solución elimina el derecho económico más elemental para el desarrollo. Sin él, no habrá posibilidad de inversiones ni de acceso a recursos de capital, lo cual se ha visto con claridad en recientes hechos ocurridos en Kuna Yala.
Este, como muchos otros en la estructura del Estado panameño, es un tema que debe ser abordado desde perspectivas más modernas, tales como el reconocimiento de la existencia de varias nacionalidades dentro de nuestro Estado, permitiendo un manejo menos centralizado de las actividades de estos pueblos.
En lo que se refiere al sector agropecuario, la seguridad jurídica de la propiedad privada es virtualmente inexistente. En efecto, el derecho a la propiedad privada de la tierra queda sumamente limitada, en función de lo que disponga el Estado, es decir, los políticos.
De esta forma, en la Constitución de 1941 (art. 149) se introdujo la obligación de los propietarios a cultivar la tierra, es decir, completamente sustraído de cuál sea la realidad del mercado agrícola. Este artículo derivó en los artículos 118 y 119 de la Constitución actual, los cuales agravan la situación, al introducir elementos de economía planificada en la agricultura, además de garantizar, el todopoderoso Estado, condiciones de vida sin definir quién asumirá los costos de estas garantías. Veamos el artículo 118:
El Estado prestará atención especial al desarrollo integral del sector agropecuario, fomentará el aprovechamiento óptimo del suelo, velará por su distribución racional y su adecuada utilización y conservación a fin de mantenerlo en condiciones productivas y garantizará el derecho de todo agricultor a una existencia decorosa.
El Estado, es decir, los políticos, fomentarán el aprovechamiento óptimo del suelo. ¿Qué significa esto? ¿sembrar papas y manzanas en las tierras altas de Chiriquí, en vez de café? o ¿viceversa?. Quién lo decide, ¿políticos iluminados?. El aprovechamiento óptimo del suelo lo debería determinar el mercado. Si se fomenta una determinada producción a traves de incentivos, tal vez sea negocio, pero muy probablemente no será lo óptimo.
Por otro lado, ¿qué es una distribución racional de la tierra? ¿quién lo decide? ¿los políticos?. En base a esta norma se han desarrollado muchas otras que han acabado con la inversión en el campo, impidiendo un desarrollo real del sector. ¿Porqué el constitucionalista decidió que la tierra debe ser distribuida racionalmente y no los bancos, por ejemplo?. Creo que es claro que se dió cuenta que de establecer una norma de esa naturaleza, no habría bancos en Panamá. ¿Qué le hizo pensar que habría inversión agrícola?
¿Condiciones productivas para qué? ¿turismo? ¿sembrar banano? ¿sembrar fresas? ¿quién decide? y, sobre todo, ¿porqué?. Nuevamente, se trata del Estado paternalista, dirigista y planificador, divorciado completamente de las realidades del mercado.
Además,¿porqué el Estado debe garantizar el derecho de todo agricultor a una existencia decorosa? ¿porqué hacer diferencia entre panameños? ¿quién y cómo se va a pagar por este derecho sin obligación?. Esta, junto con otras normas constitucionales, son la base para el proteccionismo agrícola, el cual lleva más de 90 años, y ha dado como fruto un agro subdesarrollado y extremadamente pobre.
Como conclusión a este punto, creemos que la Constitución sólo debería contener una disposición similar a la establecida en la Constitución de 1904 en su artículo 42. Esa norma provee de suficiente espacio jurídico para que, en la orientación económica del Estado, este cuente con elementos suficientes para aplicar sus políticas, a la vez que se brindan las garantías necesarias para salvaguardar el derecho de propiedad.
II. Limitantes a la economía de mercado.
La norma fundamental que ordena la economía nacional, es el artículo 277 del Título X de la C.P[5] ., que dice:
El ejercicio de las actividades económicas corresponde primordialmente a los particulares; pero el Estado las orientará, dirigirá, reglamentará, reeemplazará o creará, según las necesidades sociales y dentro de las normas del presente Título, con el fin de acrecentar la riqueza nacional y de asegurar sus beneficios para el mayor número posible de los habitantes del país.
El Estado planificará el desarrollo económico y social, mediante organismos o departamentos especializados cuya organización y funcionamiento determinará la Ley. (La subraya es nuestra).
En el primer párrafo el “pero” condiciona de tal forma la primera afirmación que la desnaturaliza por completo. Y del “pero”, las más graves son las palabras “dirigirá” y “reemplazará”. En el caso de la dirección, porque significa la sustitución total de las fuerzas del mercado por el brillante pensamiento del Estado. Es el Estado en su inmensa sabiduría quien determinará la actividad económica que debe realizarse dentro del Estado. Por otro lado, en el caso de reemplazar, estamos frente a la posibilidad de eliminar la participación privada en una actividad económica, y por ende, introducir el monopolio estatal.
Pero lo más grave del artículo transcrito lo constituye el segundo párrafo, el cual nos enmarca en una economía estatista, ya casi inexistente en el mundo, y que pretende que el Estado, es decir, los políticos, planifiquen la economía. Aún más, esta disposición es una prohibición constitucional a permitir la economía de mercado, por cuanto que le dá un mandato al Estado de planificar la misma.
Es interesante señalar que en la Constitución de 1904, el artículo 38 prohibía los monopolios oficiales. Esta disposición era una muy lógica, por cuanto que este tipo de monopolio sólo podía darse por ley que impidiese la concurrencia de otros agentes económicos, por lo que, en escencia, se constituyen en actividades ineficientes y distorsionadoras de la economía.
En contraste con lo anterior, en la Constitución de 1941, la del 46 y la actual (artículo 293), prohiben los monopolios particulares y no hacen referencia a ninguna prohibición de los monopolios oficiales. Prohibir los monopolios particulares es un contrasentido económico. En efecto, toda actividad novedosa se constituye en un monopolio, por el simple hecho de ser la primera. Es más, toda empresa exitosa y eficiente puede llegar a eliminar a su competencia ineficiente con prácticas comerciales honestas, pero de hacerlo, estaría violando una disposición de la Constitución. En realidad de verdad, lo que todos los Estados modernos prohiben son las prácticas monopolísticas, es decir, la utilización de una posición de poder en el mercado para impedir la competencia[6] .
Ahora bien, sorpresivamente en el artículo 236 de la Constitución de 1946, el cual corresponde al artículo 290 de la C.P., se introduce una disposición para fomentar la libre competencia. Lamentablemente, se introduce a manera de ejemplo, lo que el constitucionalista consideraba una práctica monopolística, el cual es completamente lo opuesto a este concepto, veamos el segundo párrafo de este artículo:
Pertenece a este género la práctica de explotar una sola persona natural o jurídica, series o cadenas de establecimientos mercantiles al por menor en forma que haga ruinosa o tienda a eliminar la competencia del pequeño comerciante.
Es decir, no importa cuán ineficiente sea el pequeño comerciante, los propietarios de estas cadenas tendrán que reducir su eficiencia de forma tal que no afecte a quién no puede competir con él. Es evidente, pues, que en la redacción de estas constituciones no participó nadie con conocimiento de estos temas.
Lo cierto es que en la Constitución de 1941, y aún peor, en las del 46 y del 72, se establecen una serie de normas que pretenden eliminar el libre juego de la economía de mercado, a través de la intervención Estatal, es decir, de los políticos. Así, en el 41, se instituye el poder del Estado para regular los precios, intervenir, vigilar y controlar las Industrias y empresas, y de asumir los servicios de utilidad pública. En la del 46, lo anterior se amplía al introducirse el poder del Estado, es decir, de los políticos, a intervenir en cualquier empresa para cumplir con la justicia social, estableciéndose objetivos de esta naturaleza a las empresas de utilidad pública (art.227). Y, en la del 72, a lo anterior se agrega los mismos objetivos de las empresas de utilidad pública a todas las empresas (art. 279).
Todas estas normas reflejan en alguna medida el ambiente político latinoamericano dominante en su momento. Tal vez por esto es mucho menos comprensible que en la C.P. actual, se haya incluido mediante reforma constitucional del año 93, una disposición que inflexibiliza los peajes del Canal de Panamá. Esta disposición será una camisa de fuerza si en algún momento, por efecto de la competencia que pueda surgir, el Canal se ve obligado a ajustar sus peajes.
Para concluir, opinamos que todas las normas que de alguna manera dan un mandato al Estado de intervenir en la economía, deben ser reformadas o derogadas. Y, si es absolutamente necesario que el Estado pueda intervenir en la misma, este poder debe estar claramente limitado, de forma tal que permita la continuidad económica. Igualmente, aquéllas disposiciones que establecen normas imperativas contrarias a la lógica de la economía de mercado, deben ser reformadas. En definitiva la Constitución debe claramente señalar que la Economía panameña está basada en una economía de mercado y, por tanto, se penalizará fuertemente el abuso de las libertades que esta genera.
III. Limitantes a la Inversión Privada (nacional y extranjera) y su seguridad jurídica.
La Constitución de 1904 (art.16) establecía una irrestricta igualdad jurídica entre nacionales y extranjeros. La de 1941 (art. 26), sólo reconocía la igualdad jurídica entre los nacionales panameños. Las Constituciones de 1946 (art.21) y 1972 (art.20) enuncian la igualdad jurídica entre nacionales y extranjeros, pero permiten discriminar en contra de estos últimos en base a razones de salubridad, moralidad, seguridad pública, economía nacional y trabajo[7] .
Creo que es evidente para cualquier persona que esta norma genera una importante inseguridad jurídica a la inversión extranjera, además de constituir la base para violaciónes de los derechos humanos de los extranjeros que conviven con nosotros.
Lamentablemente, se ha tratado a través de este artículo y de todas las leyes aprobadas en base al mismo, de evitar la participación de extranjeros en toda una serie de actividades económicas. Esto es completamente equivocado, ya que lo correcto y apropiado para una nación justa, es aplicar la discriminación en la frontera, es decir, tener una política de migración en base a los criterios señalados en el artículo constitucional[8] en mención. Pero, una vez el extranjero o la inversión extranjera se encuentre de forma legal en nuestro territorio, los panameños debemos garantizar la igualdad de la ley para todos los residentes legales de la Nación. Por lo anterior, la norma de la Constitución de1904 debería ser retomada.
En otro órden de ideas, nuestra C.P. en su artículo 43 [9] permite la retroactividad de las leyes cuando son de interés social o de órden público. Para ello, sólo tiene que así señalarse en la respectiva ley. Una disposición de esta naturaleza puede ser base para la inseguridad jurídica. Por ejemplo, fundamentado en esta norma, cualquier incentivo fiscal otorgado de forma general por un período de tiempo, puede ser revocado con sólo incluir en la norma que la misma guarda un interés social.
Igualmente peligroso era lo que se establecía en las Constituciones de 1904 y 1941, en donde se señalaba que las leyes no tendrían efecto retroactivo. Por lo anterior, creo que a la norma actual debe agregarsele la necesidad de que sea aprobada por una mayoría calificada de la Asamblea Legislativa.
En lo que se refiere a las áreas en donde no se permite la inversión privada, en algunos casos sólo aplicable a la extranjera, tenemos el comercio al por menor, los juegos de azar, los servicios de seguridad social, el Canal de Panamá y sus servicios.
La nacionalización del comercio al por menor es posiblemente una de las disposiciones que más daño han hecho al desarrollo nacional. Promulgada con la intención de impedir que asiáticos y orientales fuesen propietarios de pequeños negocios, no lo logró. Lo que sí logró fué detener la ventaja que Panamá tenía en la región como centro de compras, imposibilitando la inversión seria en el sector y, junto con las políticas proteccionistas, le abrió una oportunidad importante a otros lugares para sustituirnos (v.gr. Miami).
En el concierto de las naciones, sólo Panamá tiene una norma semejante. A través de ella le decimos al mundo que no queremos su inversión en este sector y estamos imposibilitando y dificultando, entre otras cosas, el desarrollo turístico nacional.
Por su lado, la evolución constitucional de la inversión en los juegos de azar es sumamente interesante. Así, en la Constitución de 1904 (art. 37) se permitía la inversión privada. En la de 1941 (art. 154) se señalaba que sólo el Estado podía desarrollar los juegos de azar u otorgarlo por concesión administrativa, controlada y supervigilada por el Ejecutivo. En la del 46 (art. 238) y la del 72 (art. 292) se establece lo siguiente:
La explotación de juegos de suerte y azar y de actividades que originen apuestas sólo podrán efectuarse por el Estado.
La Ley reglamentará los juegos, así como toda actividad que origine apuestas, cualquiera que sea el sistema de ellas.
Yo creo que está claro lo que dice este artículo y también es evidente lo que ha tenido que hacer el Gobierno Nacional para promover la inversión y el turismo, por lo que dejo al entendimiento del lector lo que esto significa.
Algo similar sucede con los servicios de seguridad social. En la Constitución de 1946 se otorgan al Estado, en exclusividad, todos los servicios de seguridad social (art. 93). Esto se profundiza en la de 1972, que dice en la parte relevante del artículo 109:
...Los servicios de seguridad social serán prestados o administrados por entidades autónomas y cubrirán los casos de enfermedad, maternidad, invalidez, subsidio de familia, vejez, viudez, orfandad, paro forzoso, accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y las demás contingencias que puedan ser objeto de previsión y seguridad sociales... (la subraya es nuestra).
Es claro pues, que para privatizar cualquiera de estos servicios habrá que cambiar la constitución o hacer otra clase de malabarismos jurídicos.
Otro tanto sucede con el Canal de Panamá, empresa estatal a la que se le estableció una camisa de fuerza para que todas sus actividades queden en manos del Estado, es decir, de los políticos. En efecto, el artículo 310 de la C.P. estatiza el Canal de Panamá, su administración, funcionamiento, conservación, mantenimiento y modernización!!!
Existen otras limitantes a la inversión privada, tales como la inversión en minas, salinas, playas, subsuelo, etc. Areas que sólo pueden ser otorgadas por el Estado, es decir, los políticos, a través de concesiones administrativas. En este punto creo que sería conveniente revisar con más detalle qué es lo que los panameños queremos otorgar en concesiones administrativas, qué no deberíamos otorgar del todo y qué debería quedar libre a la inversión privada.
Además, todo el régimen de concesiones administrativas requiere de una revisión, ya que como está concebido no permite la transparencia. Esto es así desde la constitución de 1904 en adelante, pero creo que este tema es tan amplio que sería objeto de un trabajo adicional en sí mismo. Aquí solamente llamaremos la atención a lo que yo he calificado como la puerta trasera de las contrataciones públicas, y que se deriva de la facultad del Ejecutivo de contratar con particulares, sin la existencia de leyes previas, legalizándose posteriormente a través de una aprobación legislativa. Se trata de los famosos contratos-ley, los cuales vienen dándose en Panamá desde 1904 (ver el numeral 15 del artículo 153 de la C.P.).
Concluyo este punto señalando que debemos cambiar la Constitución de forma tal que, la apertura a la inversión privada (nacional o extranjera) sin cortapisas, sea la regla Constitucional, siendo la excepción los sectores limitados por el Estado. Y, en estos casos, las reglas del juego deben ser transparentes e iguales para todos.
IV. Regulación de la relación Capital-Trabajo.
Personalmente opino que en todo Estado moderno es indispensable garantizar ciertas condiciones mínimas al trabajador, tales como jornada laboral máxima, derecho a huelga, derecho a sindicalización, la no discriminación (a igual trabajo, igual salario) y derecho a contrataciones colectivas. Por esta razón, estoy convencido que no debe haber mención a ninguna otra disposición en la Constitución, ya que limita el espacio de acción de las políticas económicas en función de medidas que no reflejan la realidad social y de desarrollo del país. Dicho esto, pasaré a analizar una disposición constitucional que demuestra esta última afirmación.
Se trata, tal vez, de la disposición constitucional más absurda, y es la contenida en el artículo 70 de la C.P. y que instituyo la llamada estabilidad laboral. Veamos:
Ningún trabajador podrá ser despedido sin justa causa y sin las formalidades que establezca la ley. Esta señalará las causas justas para el despido, sus excepciones especiales y la indemnización correspondiente.
Esta disposición y las normas que la desarrollaban en el Código de Trabajo, específicamente el artículo 218 del mismo, generaron en Panamá una situación insostenible para el empresario. En efecto, al impedir el despido por decisión unilateral del empleador, flexibilidad indispensable para los vaivenes generados en cualquier actividad económica, virtualmente se condenó a la quiebra a muchas empresas y obligó a las otras a contratar la menor cantidad de empleados posibles.
Ante lo absurdo de esta disposición, se trató de enmendar promulgando la Ley 95 de 1976 (es decir, el absurdo duró cuatro años), en donde se reformó la parte relevante del artículo 218 del Código de Trabajo, de la siguiente manera:
...Si en el proceso correspondiente el empleador no prueba la causa justificada de despido o la Resolucíon Previa que lo autoriza, el empleador deberá, a su elección, reintegrar al trabajador o pagar la indemnización establecida en el artículo 225...
Es decir, no como excepción, sino como regla, el empleador podía despedir al trabajador. Posteriormente, este artículo sufrió muchas otras reformas, entre ellas las adoptadas recientemente por la reforma al Código de Trabajo mediante la Ley 44 de 1995. Indistintamente a lo correcto o no de la norma, este ejemplo sirve de base para demostrar el problema institucional que viene generando esta Constitución desde su promulgación.
CONCLUSION.
En vista de que la C.P. es una camisa de fuerza divorciada de la realidad económica, no sólo del mundo actual, sino de las teorías más elementales en materia económica, para que el país pueda avanzar, ha sido necesario adoptar normas cuya constitucionalidad quedan en entredicho, por más que la Corte Suprema haya hecho malabarismos jurídicos, para mantener la vigencia de normas que el sentido común indican como necesarias.
Este problema de falta de consistencia y de acuerdo en las reglas del juego que deben enmarcar las actividades político-económicas de los panameños, dan un carácter de temporalidad a los esfuerzos reformadores del Gobierno Nacional. Esta percepción de temporalidad puede dar al traste con cualquier intento de desarrollo permanente de nuestras ventajas comparativas, como ya sucedió en el pasado.
Es más, creo que la inmensa mayoría de los panameños no concuerda con la visión liberal de la economía que acabo de describir, y que consideran la intervención estatal como una necesidad frente a los grandes poderes económicos. Por esto creo que el cambio necesario comienza en nuestras mentes, por lo que espero que esta intervención de hoy haya servido para sembrar la semilla del cambio mental.
[1] Jorge Conte-Porras, Revista Épocas, segunda era, mayo de 1997, Panamá, Rep. de Panamá.
[2] Idem
[3] Esta parte de la norma fue incluida, originalmente, en el texto de la Constitución de 1941 (art. 47) y ha permanecido inmutable en las constituciones del 46 y 72.
[4] Esta última regla prevaleció hasta la Constitución del 46, desapareciendo en la actual
[5] Esta norma, sin la inclusión del segundo párrafo, fué incluída en la Constitución de 1946.
[6] Tal como ahora lo hace la Ley 29 de 1996, de defensa de la competencia y protección al consumidor.
[7] Sólo en la del 72.
[8] Razones de salubridad, moralidad, seguridad pública, economía nacional y trabajo.
[9] Norma introducida en la Constitución de 1946.
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